Materiales para el uso responsable de la Propiedad Intelectual (2021)

Pero la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C‑466/12 Svensson, por el propio concepto de “público nuevo” utilizado, dejaba una importante cuestión abierta: ¿Y qué pasa si contenido accesible en Internet está en abierto, pero sin consentimiento del titular de los derechos sobre el mismo?

Pues bien, esta cuestión ha sido respondida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2016 en el asunto C‑160/15 GS Media, donde se ha establecido que “para dilucidar si el hecho de colocar en un sitio de Internet hipervínculos que remiten a obras protegidas, disponibles libremente en otro sitio de Internet sin la autorización del titular de los derechos de autor, constituye una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE, es preciso determinar si dichos vínculos son proporcionados sin ánimo de lucro por una persona que no conocía o no podía conocer razonablemente el carácter ilegal de la publicación de esas obras en este otro sitio de Internet o si, por el contrario, los vínculos se proporcionan con ánimo de lucro, supuesto en el que debe presumirse tal conocimiento”.

Esto significa que:

• Si el enlace se hace por persona que actúa de buena fe, es decir, que no sabe o no puede saber razonablemente que la obra ha sido hecha accesible en Internet sin la autorización del titular de los derechos de explotación, entonces, no hay comunicación pública; lo que se presume si dicha persona actúa sin ánimo de lucro (p. ej., un profesor en un curso del campus virtual de asignatura de titulación oficial).

Por el contrario,

• Si el enlace se hace por persona que no actúa de buena fe, es decir, que sabe o debe saber que la obra ha sido hecha accesible en Internet sin autorización (así, porque esta persona reciba una advertencia del titular, o porque esta persona procede a eludir las medidas de restricción de acceso), entonces, hay comunicación pública; lo que se presume si dicha persona actúa con ánimo de lucro (p. ej., como en el caso de la sentencia, la persona es una revista sensacionalista en formato electrónico que lo que busca es incrementar su número de visitas y lucrarse con elo); en definitiva, a este sujeto se le exige una mayor diligencia en la comprobación de la legalidad de la accesibilidad, por lo que se establece una presunción iuris tantum de que no actúa de buena fe.

Esta línea jurisprudencial ha sido confirmada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 26 de abril de 2017 en el asunto C-527/15 Filmspeler.

Así, el concepto de “comunicación al público”, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE, “incluye la venta de un reproductor multimedia […] en el que se han preinstalado extensiones, disponibles en Internet, que contienen hipervínculos que reenvían a sitios de Internet libremente accesibles al público en los que se ponen a su disposición obras protegidas por derechos de autor sin la autorización de los titulares de tales derechos”, precisamente porque quien comercializa este dispositivo lo hace con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento (del perjuicio que causa a esos titulares), es decir, no está de buena fe, y, además, con la finalidad de obtener un beneficio, es decir, con ánimo de lucro.

Por otra parte, en este asunto, los sitios de Internet de difusión en flujo continuo (o streaming) donde se encuentran las obras pirateadas no son fácilmente identificables por el público y cambian con frecuencia. Es por ello que el Tribunal da a entender que, aunque los enlaces sean a contenidos en abierto, los compradores del reproductor constituyen un “público nuevo” en el sentido de su jurisprudencia anterior, dado que sin él estos compradores “difícilmente podrían disfrutar de las obras protegidas”. Esta apreciación refuerza la afirmación de que en este caso hay comunicación pública.

Dando un paso más, también se entra a valorar el concepto de reproducción. Así, incluso la utilización de la obra audiovisual consistente en su reproducción, aunque sea temporal, y aunque sea técnicamente necesaria para poder visionarla a través del reproductor multimedia en flujo continuo, es ilícita sin la debida autorización del autor, cuando se trate de “una obra protegida por derechos de autor obtenida […] desde un sitio de Internet perteneciente a un tercero en el que la referida obra se ofrece sin autorización del titular de los derechos de autor”. Esta reproducción no queda amparada por el límite a los derechos de explotación de “reproducciones provisionales” previsto en el artículo 5, apartados 1 y 5, de la Directiva 2001/29 (traspuestos en el artículo 31, apartado 1, y en el artículo 40 bis de la Ley de propiedad intelectual, respectivamente).

Incluido en este VIDEO (ir al minuto 3:23)

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